《物权法》关于抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定为管理性强制性规范
14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。
——《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要＞（2016年11月21日，法[2016]399号）
最高人民法院民一庭意见:《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销没办法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持;受让人要求转让人承担对应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等进行处理。
——仲伟琦:《未经抵押权人同意转让抵押物纠纷的处理》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著:《民事审判前沿》（第1辑），人民法院出版社2014年版，第33页。
最高人民法院民一庭意见:房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房子买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人没办法办理房屋所有权转移登记,买受人能请求解除合同。买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，抵押权人应当协助办理抵押注销登记，出卖人应当在抵押权消灭后为买受人办理房屋所有权转移登记手续。
——吴晓芳:《房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意签订房屋买卖合同的效力及履行》，载最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院民一庭民事典型案例精选（2008〜2011）》，人民法院出版社2014年版，第231页。
上诉人重庆新万基房地产开发有限公司与重庆索特盐化股份有限公司土地使用权转让合同纠纷案［最高人民法院（2008）民一终字第122号民事判决书］
2.根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。
（一）关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效;《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确认和保证抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害,又不过分妨碍财产的自由流转,充分的发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司;该约定既保障了抵押权人的利益,也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任,其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害,与《担保法》《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行,索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。
其次，根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为,是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。有关规定法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。
综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定,应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。
裁判摘要：1.根据担保法第四十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍可以有效。
2.能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受损的抵押权人或者受让人，不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。
关于第三点。《资产折换协议书》签订后，被上诉人浩鑫公司已根据协议,向上诉人雪清公司支付了折换款，并根据雪清公司提供的地籍资料，到遵义市红花岗区国土局申办了土地使用权预登记证。这些事实上，签订《资产折换协议书》以及补充协议，是雪清公司与浩鑫公司的真实意思表示。担保法第三十三条第一款规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”据此可以认为，抵押权是以确保债务清偿为目的设立的物权,是依附于主债权而存在的从权利。主债权消灭，抵押权亦消灭。抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，而所有权中就包括了对物的处分权。抵押人并非不能向他人转让抵押物，只是应当在转让时履行通知抵押权人和告知受让人的义务。抵押人不履行通知、告知义务就转让抵押物，只要在转让后抵押人向抵押权人清偿债务,或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿债务，使物上设定的抵押权消灭，转让仍可以轻松又有效。现查明，浩鑫公司已经向抵押权人遵义工行代偿了雪清公司的全部债务，从而使抵押权因债权实现而消灭,限制雪清公司向浩鑫公司转让抵押物的权利瑕疵不复存在，因此能认定,雪清公司与浩鑫公司签订的《资产折换协议书》以及补充协议，未损害他人利益，并已实际履行完毕，应为有效。
新疆聚鼎典当有限责任公司、丁维生申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督案［最高人民法院（2017）最高法民申2274号民事裁定书］
关于再审申请人提出的根据《物权法》第一百九十一条的规定，丁维生和普瑞铭克分公司签订的《商品房买卖合同》无效的问题。本院认为，《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,且对丁维生而言，案涉商铺并非已经抵押登记的财产，因此，该合同不能认定无效,再审申请人的该项再审申请理由不能成立。
将《物权法》第一百九十一条第二款界定为管理性强制性规范，有利于贯彻合同严守原则，保护交易安全。具体理由是:（1）从该条规定的立法目的看。该条规定的立法目的是要保障抵押权人的利益，而如上所述，可以通过不发生物权变动法律效果的方式来保障抵押权人利益，该种处理已经足以满足此条立法目的的实现。转让抵押财产的合同只约束作为合同相对方的抵押人和受让人,认定该合同无效的最终结果也不过是达到无法运用公权力强制合同履行，不发生物权变动的结果,而该种目的完全已经实现。或者说，认定转让合同无效无助于该条立法目的的实现。（2）从上述对效力性强制性规定的判定标准看。使未经抵押权人同意转让抵押财产的合同继续有效，并不损害国家利益和社会公共利益，因为多数抵押都经过登记，受让人可以很容易获得受让财产之上是否设定抵押的情况，在未经抵押权人同意的情况下,受让人也没办法实现过户登记，不能取得物权。（3）从利益平衡角度看。将该规定作为管理性强制性规范,能够保护交易安全，且能有效地兼顾抵押权人、抵押人和受让人的利益，因为在三方中,如果说存在恶意的话，抵押人的恶意最明显,如果将该规定视为效力性强制性规定,抵押人能够最终靠主张合同无效来免除其违约责任的承担，这不利于对受让人利益的保护。而且,合同是否有效，完全由抵押人决定，也不符合合同效力的认定原则。因此，将《物权法》第一百九十一条第二款解释为并非针对转让抵押财产合同的效力性强制性规定，不影响转让抵押财产的合同效力，能够较好地实现立法目的。
当然,根据债权和物权的两分原则，合同效力与物权变动系两个层面的问题，转让合同有效并不意味着该合同一定能全面履行。抵押人转让抵押财产未经抵押权人许可,不符合《物权法》所规定的物权有效变动的条件，因此，不能产生权属转移的效力。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，也不应予以支持。
——:《房地产纠纷案件审理中的疑难问题》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第68辑，人民法院出版社2017年版，第38-39页。
